Met borg geen risico, zonder borg niet zakelijk

Een vennootschap financiert de huurkoop waarmee een gelieerde vennootschap per 1 januari 2015 een onderneming overneemt. De verkoper blijft eigenaar tot de laatste termijn en laat de aandeelhouder achter beide vennootschappen borg staan. De vennootschap waardeert haar vordering in rekening-courant in 2020 af en neemt een verlies van ruim € 150.000. De inspecteur weigert de aftrek van dit verlies. De rechtbank geeft hem gelijk. Staat de aandeelhouder ook voor die financiering borg, dan is een afwaardering van de vordering niet aannemelijk. Staat hij niet borg, dan heeft de bv volgens de rechtbank juist een onzakelijke lening verstrekt.

Op afbetaling

De aandeelhouder van de vennootschap houdt via een zustervennootschap ook alle aandelen in de huurkoper. Die neemt per 1 januari 2015 in huurkoop een onderneming over, met bouwkundige voorzieningen en inventaris. De koopsom bedraagt € 165.000, waarvan € 50.000 direct wordt betaald. Het restant wordt in 36 termijnen afgelost tegen een rente van 3% per jaar. Totdat alle termijnen zijn voldaan, blijft de onderneming eigendom van de verkoper. De aandeelhouder staat bovendien borg voor de huurkoper. De vennootschap financiert de aanbetaling en alle termijnen via een rekening-courant. Ook de exploitatietekorten financiert zij.

Zakelijk of niet?

Volgens de vennootschap is de lening zakelijk. Die volgt de voorwaarden van de verkoper, maar met 4% rente. Door corona, gemeentelijke maatregelen en ziekte van de ondernemer staat volgens haar de terugbetaling op losse schroeven. Daar stelt de inspecteur tegenover dat er civielrechtelijk geen lening is, omdat een aflossingsverplichting ontbreekt. Is er wel een lening, dan is de afwaardering volgens hem niet aannemelijk gemaakt of is de lening onzakelijk.

Gelijke voorwaarden, gelijke borg

De rechtbank laat in het midden of er civielrechtelijk een lening is. De vennootschap maakt niet aannemelijk dat er een reëel verliesrisico bestaat. De verstrekte lening volgt de voorwaarden van de huurkoopovereenkomst en daarin staat de aandeelhouder borg. In dat geval kan zij de aandeelhouder aanspreken om de vordering te voldoen. Uit geen enkel stuk blijkt dat zij dat heeft gedaan..Goed koopmansgebruik, de maatstaf voor de fiscale winst, biedt dan geen ruimte voor een afwaardering van de vordering.

Zekerheid

Staat de aandeelhouder niet borg voor de vordering, dan is de lening onzakelijk. De verkoper bedingt immers een borgstelling boven op het eigendomsvoorbehoud. De vennootschap krijgt daarentegen geen enkele zekerheid van de huurkoper, terwijl zij zowel de overname als de verliezen financiert. Het ondernemingsrisico ligt daardoor in feite bij de vennootschap, niet bij de huurkoper. Onder zulke omstandigheden zou een onafhankelijke derde volgens de rechtbank geen lening verstrekken, tenzij daar een winstdelende vergoeding tegenover staat. Het debiteurenrisico is dan in feite aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie en niet vanuit zakelijke overwegingen.